於志剛 中國政法大學教授<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
2011年3月(根據錄音整理)
《刑法修正案(八)》於2011年2月25日經十一屆全國人大常委會第十九次會議審議通過, <?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />
一、生產、銷售假藥罪
(一)生產、銷售假藥罪的立法演變。
1.生產、銷售假藥罪的立法演變。
《刑法修正案(八)》將刑法第一百四十一條第一款修改為:“生產、銷售假藥的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;
對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;
致人死亡或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,並處罰金或者沒收財產。”
此規定將1997年《刑法》中的“危險犯”修改為“行為犯”,降低了本罪的入罪門檻,增強了可操作性。(行為犯是不同於實害犯,又區別於危險犯的特別犯罪。)
2.1997年刑法中生產、銷售假藥罪的法條設計。
我國
為此,1997年頒佈的現行《刑法》第141條中規定:“生產、銷售假藥,足以嚴重危害人體健康的,處3年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金。”這是典型的危險犯規定,其原因在於,危險行為一旦發展成為侵害行為,即對人的生命、身體和財產造成不可估量的損失,因此,有必要在侵害形成之前,對危險行為本身進行刑法規制,從而周延地保護合法權益。
(二)刑法141條的根本問題:“因果關係”無法證明。
1.第141條定罪標準中“因果關係”的無法鑑定。
從條文解讀來看,對於生產、銷售假藥這種刑法已經規定的行為,明顯加大了懲處力度,降低了入罪門檻,執法部門的可操作性也大大提高。
從懲處的罰金數額來看,修正案也有加強,取消了根據銷售金額來定罰金的規定。以往我們只能在歐美的判決案例中,見到天價罰金的身影。例如
(1)現行刑法中“危險犯”定罪標準的法條表述模式。
A、表述方式之一:“危害公共安全”+“尚未造成嚴重後果”;
B、表述方式之一:“足以造成危險”+“尚未造成嚴重後果”;
C、兩種法條表述模式的差異和刑法第141條的司法尷尬。
(2)刑法第141條定罪標準中“因果關係”難以鑑定。
A、立法標準:“抽象的一類藥品” 是否有可能嚴重危害人體健康;
B、司法標準:“具體的一個藥品”是否有可能嚴重危害人體健康;
C、立法標準和司法標準的不對稱:製售假藥行為難以制裁的根本原因。
2.同樣的司法尷尬:第141條量刑標準中“因果關係”的無法鑑定。
(1)客觀上的“嚴重後果”和假藥之間無法建立“因果關係”;
在現行刑法的制度框架下,判斷生產、銷售假藥的行為是否足以嚴重危害人體健康時,首先要以行為人生產、銷售假藥時存在的一切客觀事實為依據,而不能考慮事後是否發生了危害人體健康的後果,然後再根據醫學、藥學標準,來判斷行為人所生產、銷售的假藥是否“足以嚴重危害人體健康”。
儘管《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕9號,
(2)如果假藥尚未進入使用階段,無法按照第141條追究刑事責任。
“使用藥品”“銷售藥品”本就是一樣的行為,哪有“使用藥品”不收錢的?因此無論怎麼解釋,“使用藥品”的收費行為應歸類到銷售行為中去,才能體現依法執法的公平性和嚴肅性。更何況,醫藥企業生產出來的藥品,絕大多數都是流向了各級醫療機構,不重視“使用藥品”環節,就很難徹底淨化環境。期待在下次修正中能夠有所突破。
(三)刑法第141條缺憾的司法彌補:兩個司法解釋中的不同思路。
《偽劣商品解釋》的初步解決模式:指向具體危險犯的刑事推定
關於兩個゛足以〞的鑑定問題 :根據刑法第一百四十一條、第一百四十三條的規定,構成生產、銷售假藥罪、生產、銷售不符合衞生標準的食品罪的前提,分別是行為゛足以嚴重危害人體健康〞和゛足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患〞。這就涉及對兩個゛足以〞進行鑑定的問題。
《中華人民共和國食品衞生法》第三十六條規定:゛國務院和省、自治區、直轄市人民政府的衞生行政部門,根據需要可以確定具備條件的單位作為食品衞生檢驗單位,進行食品衞生檢驗並出具檢驗報告。〞我們可以推定:不符合衞生標準的食品是否゛足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患〞,應由經省級以上衞生行政部門確定的機構進行鑑定。《偽劣商品解釋》第四條第一款對此進行了規定。
關於有關罪名的情節認定問題 :刑法在關於第一百四十一條生產、銷售假藥罪,第一百四十三條生產、銷售不符合衞生標準的食品罪,第一百四十四條生產、銷售有毒、有害食品罪,第一百四十五條生產、銷售不符合標準的醫用器材罪等四個罪名的規定中,分別將゛對人體健康造成嚴重危害〞、゛對人體健康造成特別嚴重危害〞、゛後果特別嚴重〞、゛情節特別惡劣〞等情形作為加重處罰的量刑幅度。我們可以推定,這些情形都是關於對人體健康危害結果的規定,相互之間應該存在可比性和一致性,司法解釋應該反映這種危害結果上的可比性和一致性,所以,在《解釋》的有關條文中,對於危害結果的有關情形進行了大致相同的規定。
(1)《偽劣商品解釋》解決“因果關係”難題的思路:刑事推定。
(2)《偽劣商品解釋》解釋規則的弊害。
《假藥劣藥解釋》再次解決模式:指向抽象危險犯的刑事推定,過去需要在藥品管理藥理上鑑定,現在方向轉換了,不需要考慮具體危險,可以考慮抽象危險。
①《假藥劣藥解釋》的進步之處:
《假藥劣藥解釋》共分八條。規定了生產、銷售假藥“足以嚴重危害人體健康”的認定標準;
生產、銷售假藥罪的其他兩個量刑幅度的適用標準;
生產、銷售劣藥罪的兩個量刑幅度的適用標準;
醫療機構實施的銷售假藥、劣藥行為如何定性處理;
以生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪共犯論處的情形;
競合犯罪的處理;
特定時期生產、銷售特定假劣藥從重處罰;
司法解釋的效力等。《假藥劣藥解釋》明確了辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件法律適用中的一些疑難問題。這是為依法懲治生產、銷售假藥、劣藥犯罪,保障人民羣眾生命健康安全的又一個重要舉措。
②《假藥劣藥解釋》的兩個不足之處
A、現有的概念不足、不清。
B、定位標準只解決了一半。
兩個司法解釋永遠的尷尬:“量刑標準中的“因果關係”難題無法解決
(四)《刑法修正案(八)》第141條的修正思路。
1.第141條法條修正的雙目標指向。
(1)徹底破解因果關係的認定難題:“嚴重損害人體健康或者有嚴重情節的”;
原刑法中“足以嚴重危害人體健康”一語相當難以界定,且藥品刑事犯罪認定的技術性較強。為此兩高司法解釋先後於2001年和2009年兩次給予解釋。其中09版司法解釋列出六項具體標準,具備一定可操作性:“一是依照國家藥品標準不應含有有毒有害物質而含有,或者含有的有毒有害物質超過國家藥品標準規定的;
二是屬於麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液製品或者疫苗的;
三是以孕婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的;